El contrato de servicios conexos en el ámbito del contrato principal para la fabricación, suministro, transporte marítimo y entrega en puerto ecuatoriano de aerogeneradores, torres y equipos asociados para el Parque Eólico Minas de Huascachaca, de 50mw, ha generado criterios divergentes entre el Estado ecuatoriano, a través de Elecaustro, y el Consorcio Noroccidental Atlas (CNA) y la Cámara Nacional de Transporte Pesado del Ecuador y Medio Ambiente (Canatrape). El CNA fue uno de los oferentes para transportar los referidos productos del Puerto Bolívar hasta el sitio de la obra.
Ubicado en la comunidad de Uchucay en la parroquia San Sebastián del cantón Saraguro, Loja, Minas de Huascachaca será el parque eólico más grande del Ecuador y su inversión llega a alrededor de 90 millones de dólares, según un comunicado del Ministerio de Energía y Recursos No Renovables. Los fondos provienen del Banco del Estado y de fondos propios de la generadora. El contrato de servicios conexos es por cerca de USD 54 millones. La obra tiene un avance del 80%.
El concurso de carácter internacional para la ejecución integral del proyecto fue ganado por la firma china Dongfang Electric Corporation (DEC) luego de que Elecaustro haya invitado a participar a otras 9 firmas de diferentes lugares del mundo (10 oferentes en total), según refiere Antonio Borrero, gerente de la citada empresa ecuatoriana dedicada a la generación de energía eléctrica renovable y diversificada. Entre las empresas participantes estuvieron Vestas, de origen danés; la alemana española Siemens Gamesa; las chinas Goldwin y Donfang; la estadounidense General Electric, entre otras.
Divergencias
La divergencia de criterios entre las partes y el malestar del Consorcio Noroccidental Atlas y de la Cámara Nacional de Transporte Pesado y Medio Ambiente tiene que ver con el contrato de servicios conexos, es decir, concretamente con el servicio de transporte del equipamiento desde el Puerto Bolívar, en Machala, hasta el lugar de la obra, para la instalación de 14 torres eólicas. Aquello estará a cargo del consorcio ecuatoriano-colombiano Santa Fe-Transportes Montejo Huascachaca tras una decisión de Dongfang, responsable de la ejecución integral de la obra, derivada de un concurso en el que tomaron parte cuatro oferentes, según indicó Borrero.
Las citadas organizaciones del sector privado estiman que debió darse preferencia a las empresas ecuatorianas.
El caso ha sido llevado hasta un Juez Constitucional del Azuay luego de que la referida Cámara presentara una acción de protección bajo el siguiente argumento: “En virtud de la omisión de Elecaustro al no haber realizado un proceso de contratación transparente, vulnerando así derechos constitucionales del representado, sus agremiados; y de otros posibles proveedores de los servicios de transporte pesado ecuatorianos”.
La audiencia estaba prevista para el miércoles 8 de diciembre pero fue suspendida y aplazada, por la ausencia de representantes de la firma china Dongfang, para el pasado martes 14 de diciembre, día en que finalmente tuvo lugar y tras la cual un Juez Constitucional dictó sentencia, señalando que no existe vulneración alguna a derechos constitucionales.
El Juez de la causa resolvió rechazar la demanda de acción de protección al considerar que no existía vulneración a derecho constitucional alguno de la parte actora y que hay otras vías idóneas de impugnación. Estimó que la reparación que se pretendía y la suspensión del contrato conexo de transporte del material no era compatible con la vía constitucional y la acción de protección.
Sebastián López, abogado constitucionalista y defensor de Elecaustro, refirió que debido a que no se cumplían los requisitos de procedibilidad de la garantía constitucional de acción de protección, el juez resolvió declarar sin lugar de manera oral y las partes podrán interponer los recursos que consideren necesarios, en el caso pertinente el recurso de apelación que puede ser interpuesto ante la Corte Provincial.
“Lo que se espera es una notificación por escrito en donde el Juez motivará y fundamentará cada uno de los aspectos por los cuales considera que la demanda es improcedente”, refiere López.
El constitucionalista indica que al ser un contrato de régimen especial existen ciertas excepciones respecto de la contratación, de manera que el contrato de servicios conexos no podía ser suspendido a través de una acción constitucional de protección al no existir violación de derechos fundamentales. “El juez decidió declarar sin lugar (…) adicionalmente a ello conviene indicar que el juez también estableció que pueden existir otras vías de reclamación, por cuanto la pretensión era improcedente”, acota López.
De su lado, Marco Morales, abogado de la Cámara Nacional de Transporte Pesado y Medio Ambiente, argumenta que “en la Constitución, en su artículo 280, se manifiesta que cuando hay este tipo de contrataciones se ha de dar prioridad a los proveedores nacionales, tanto en bienes como en servicios”, por lo que se ha intervenido “para defender principios, en este caso en defensa de las familias ecuatorianas”.
“La Constitución contempla garantías, derechos, y uno de los derechos que contempla es el derecho a la seguridad jurídica, es decir, la legítima confianza que debemos tener los ecuatorianos y toda la ciudadanía de que los magistrados, dignatarios, la autoridad pública, está actuando conforme al derecho (…) en este caso no es así”, sostiene Morales.
Morales aduce que “Elecaustro debió haber cumplido a piejuntillas con la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública y haber respetado lo que dice la Constitución”, algo que desde su punto de vista “no lo ha hecho en el contrato de servicios conexos” del proyecto del Parque Eólico Minas de Huascachaca.
Criterios
¿Pero qué dicen al respecto las voces independientes sin interés alguno con las partes en cuestión, como abogados expertos en contratación pública?
Carlos Castro Riera, abogado con experticia en esta materia, sostiene que los contratos internacionales, como es el caso del contrato del Proyecto Eólico Minas de Huascachaca, son contratos de carácter especial, extraordinarios, por lo que es necesario llamar a participar a empresas oferentes dado que son las que producen la tecnología que se precisa.
En ese sentido, subraya Castro, ni el Estado puede imponer que se salga del objeto contractual ni el contratista alterar el objeto contractual. Es ahí cuando entra el principio de buena fe, dice el experto, lo que implica que los contratos deben interpretarse de acuerdo al interés social, público, según la efectividad de que se realice de acuerdo a los intereses del Estado. “En este sentido el interés ahí (en el proyecto Minas de Huascachaca) es construir una estación de producción hidroeléctrica con tecnología administrada por la propia contratista”.
Castro asevera que como en este contrato consta que es la empresa internacional (Dongfang) la que también debe transportar los aerogeneradores, “se entiende que el interés del Estado y de la contratista es que esos equipos, esas piezas, lleguen en las mejores condiciones de integridad al sitio de la obra, y eso es responsabilidad de la contratista”.
Tomando en cuenta aquello, el abogado sostiene que la contratista tiene la potestad de llevar a cabo la transportación de manera directa o subcontratar en los límites establecidos en la Ley, y en ese contexto lo que debe primar es que el objeto contractual se cumpla a cabalidad.
La Constitución y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública no se contradicen, enfatiza él, pues si la Ley Orgánica de Contratación Pública contradice a la Constitución, “entonces cualquier persona puede plantear la demanda de inconstitucionalidad”. Puntualiza que en la Ley de Contratación Pública se establece lo que es el componente nacional, y en este caso el objeto del contrato determina que es la contratista la que tiene bajo su responsabilidad colocar los equipos, las piezas, las maquinarias, los elementos de esta infraestructura, y de colocar en el lugar de la obra.
“Si es la empresa contratista la que tiene la responsabilidad de que los equipos se transporten de tal manera y lleguen al sitio en las mejores condiciones, no se puede decir ‘contrate conmigo, yo soy empresa nacional o tengo este consorcio’. Entonces no, no se puede, porque está bajo la responsabilidad de la empresa contratista, y es la que tiene la posibilidad de subcontratar dentro de los límites que le establece la Ley”, sostiene Castro.
Preocupaciones del Consorcio
El Consorcio Noroccidental Atlas había manifestado que para el transporte del equipamiento desde el Puerto de Machala hasta el lugar de la obra, en la comunidad de Uchucay, se estaría presuntamente dando preferencia a empresas extranjeras y no a empresas ecuatorianas.
Ramiro Vegas, gerente de desarrollo de negocios de dicho Consorcio, dice que si bien Donfang era técnicamente la empresa adecuada para la fabricación de los aerogeneradores y en ese sentido no hubo inconvenientes respecto al primer proceso aprobado, a su juicio el contrato de servicios conexos no debió haberse otorgado a Dongfang porque no es una empresa dedicada al servicio de transporte de carga pesada.
Vegas añade que la oferta se pidió con ciertos términos y referencias y que el único que cumplía con los requisitos era el Consorcio Noroccidental Atlas.
Desde su punto de vista el contrato se adjudicó a un consorcio, Santa Fe-Transportes Montejo Huaschaca, que “no cumple con la Ley”, dado que, sostiene Vegas, “no tiene permiso de operaciones, bases operativas, activos, infraestructura y tiene deudas con el SRI”. Afirma que además de ello se debió haber dado preferencia a las empresas ecuatorianas.
Este Diario se comunicó con el consorcio Santa Fe-Transportes Montejo Huaschaca en procura de consultar las inquietudes y preocupaciones de Ramiro Vegas, pero uno de sus representantes, Ramiro Velasco, se excusó argumentando que “este tema ya está en conocimiento de las autoridades competentes” (…) “Gracias por la comprensión”, se añadió en el mensaje enviado por Whatsapp.
De igual manera Diario El Mercurio acudió a las oficinas del Sercop en Cuenca para solicitar una entrevista con el fin de consultar sobre el tema en cuestión. Ya en dichas instalaciones una funcionaria pidió un correo electrónico para responder a la petición, pero esa respuesta jamás llegó.
Argumentos de Elecaustro
De su lado, el gerente de Elecaustro, Antonio Borrero, desestima, niega y refuta los argumentos del Consorcio Noroccidental Atlas y de la Cámara de Transporte Pesado del Ecuador y asegura que todos los procedimientos, lo que supone todas las fases del contrato general, se dieron respetando y observando en todo sentido la Ley ecuatoriana respecto a las condiciones en que debe darse un contrato de carácter internacional dentro del país.
Borrero sostiene que al haber sido Dongfang la ganadora del concurso internacional tiene la responsabilidad de ejecutar toda la obra, de manera integral, algo que incluye todas las fases del contrato, incluso el de servicios conexos. Afirma que parte del deber de la firma es garantizar el éxito de la ejecución y funcionamiento del parque eólico y la que debe dar cuentas al Estado ecuatoriano de todo lo que suceda al respecto. Por ello Dongfang tenía la potestad de convocar al concurso para el contrato de servicios conexos y optar por la oferta que a su juicio sea la más idónea de acuerdo a los objetivos que se pretenden, de acuerdo a sus expectativas técnicas y de que se garantice la exitosa transportación de los aerogeneradores.
“Ese es el punto fundamental que hay que entender, que es un todo. Es un proceso integral que tiene dos fases por la modalidad de contratación, no se puede dividir en trocitos pequeños de riesgo. Nosotros por la responsabilidad de recursos públicos tenemos que velar de que el proyecto genere la energía y tengamos la garantía suficiente para que dé los 25 años de vida útil”, sostiene Borrero.
El gerente de Elecaustro indica que la Ley Orgánica de Servicio de Contratación Pública establece que “la contratación internacional se debe hacer bajo las reglas de comercio internacional”. Con todo aquello revisado, explica el funcionario, se advirtió que lo más conveniente era que Dongfang construya los equipos, los entregue en puerto ecuatoriano y todo el trabajo interno sea realizado por la empresa china o por un delegado o asignado de ellos que dé la misma garantía al Estado ecuatoriano”.
Posterior a ello, señala el funcionario, Donfang invitó a cuatro empresas ecuatorianas para que presentaran ofertas para el transporte, otras para el izaje, y pese a que podía haber traído sus equipos desde China, internarse temporalmente, trabajar en Ecuador y regresar a su país, no lo hizo así y la mayor parte de los trabajos más bien se llevan a cabo con empresas o constructores ecuatorianos, como sucede en el tema de las acometidas. “Un ingeniero cuencano realiza el trabajo de mejoramiento de las vías”, enfatiza Borrero.
En el ámbito del contrato para la transportación de los aerogeneradores desde el Puerto Bolívar hasta el lugar de la obra, Donfang estimó que el consorcio colombiano-ecuatoriano Santa Fe-Transportes Montejo Huaschaca, uno de los cuatro oferentes, era la firma de mayor experiencia. Ya había hecho este trabajo en la Central Eólica de Villonaco, en Loja, y a su juicio era la que ofrecía las mayores garantías técnicas. “Ese fue el criterio de Donfang y nosotros lo respetamos, porque ellos tienen que dar la garantía”.
Consultado sobre el malestar de Noroccidental Atlas respecto a que Santa Fe Montejo “no tiene permiso de operaciones, bases operativas, activos, infraestructura y adeuda al SRI”, Borrero sostiene que Santa Fe Services tiene RUC en el Ecuador desde 1982. “Si bien no es grande”, precisa, “ya hizo el montaje de Villonaco y conformó un consorcio con otra empresa colombiana, y al final es un consorcio establecido en el Ecuador”. “¿Entonces nadie puede venir al Ecuador a trabajar? ¿Porque o es de aquí o si no tiene la cédula ecuatoriana no puede trabajar en el país?
El funcionario afirma que todo lo dicho está en el concepto de la Ley de Contratación Pública, en el sentido de que “cuando se hace un proceso de selección internacional, la empresa internacional viene y hace en su componente porque fue la que ganó”. “De ninguna manera nosotros podíamos meternos”. (ARO) (I)
